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…UNA ILEGALIDAD QUE AMENAZA A TODOS LOS FUNCIONARIOS P脷BLICOS

Por Jorge Rend贸n V谩squez[1]

 

 

 

Estimados lectores y amigos: No conozco personal ni epistolarmente a Vladimir Cerr贸n Rojas. S茅 de 茅l lo que es p煤blico y notorio. Es m茅dico de Huancayo y ha organizado un gran movimiento pol铆tico, cuya sede principal es la Sierra Central del Per煤, que busca reducir las enormes desigualdades sociales de nuestro pa铆s. Una organizaci贸n de tales caracter铆sticas no puede ser para las elites econ贸micas blancas. Y, por eso, se entiende, toda la prensa y la TV de estas o a su servicio, se han lanzado a descuartizarlo pol铆ticamente. Uno de los recursos de esta ves谩nica campa帽a es la condena penal de Vladimir Cerr贸n y tres exfuncionarios del Gobierno Regional de Jun铆n por la pretendida comisi贸n de un delito creado para funcionarios p煤blicos. Me interes茅 por averiguar de qu茅 se trataba, y busqu茅 en Internet las piezas del expediente. Lo que sali贸 es el art铆culo que les remito que ha sido dictado por mi convicci贸n de que la teor铆a jur铆dica est谩 dem谩s si no es capaz de reaccionar ante hechos como este.

Cordialmente

Jorge Rend贸n V谩squez

 

 

Vladimir Cerr贸n, expresidente la regi贸n de Jun铆n, ha sido condenado por el Poder Judicial, entre agosto de 2019 y abril de 2021, por negociaci贸n incompatible o aprovechamiento indebido de su cargo (subt铆tulo del art铆culo del C贸digo Penal que le aplicaron).

 

Es presidente del Partido Per煤 Libre, organizaci贸n que, en las elecciones de abril del 2021, obtuvo el primer lugar para el cargo de Presidente de la Rep煤blica y 37 representantes en el Congreso de la Rep煤blica de un total de 130.

 

Un examen imparcial y basado en la l贸gica jur铆dica revela que esta sanci贸n es un legicidio y un contrasentido.

 

La sentencia condenatoria de primera instancia N潞 041-2019-5JUP/CSJJU del 5 de agosto de 2019, expedida por la Jueza del 5潞 Juzgado Penal Unipersonal de Huancayo, se extiende en 62 p谩ginas de apretado texto y la de segunda instancia N潞 091-2019-SPAT, expedida por dos de los tres vocales de la Sala Penal de Apelaciones Transitoria, tambi茅n de Huancayo, cubre 60 p谩ginas igualmente densas. El vocal que vot贸 por la absoluci贸n necesit贸 s贸lo 10 p谩ginas.[2]

 

驴Eran necesarias tantas p谩ginas para expresar algo tan concreto como los hechos imputados y para exponer las consideraciones de un razonamiento equ铆voco?

 

Desde hace alg煤n tiempo se advierte en ciertas sentencias de todas las instancias, especialmente cuando deniegan derechos, una articulaci贸n interminable y repetitiva con aires de pretendida exposici贸n acad茅mica. Los jueces, salvo unos pocos, no son profesores de derecho. Su funci贸n no es impartir c谩tedra. Es resolver los conflictos de derecho, examinando si los hechos, supuestamente delictivos o ilegales puestos a su consideraci贸n, son iguales a los descritos por la norma como antecedente de hecho para decidir si se debe aplicar la consecuencia de derecho o sanci贸n. Y no hace falta dar tantas vueltas y revueltas, como la ardilla de la f谩bula de Esopo, para hacer este razonamiento que restableciera Irnerio a fines del siglo XI, cuando rescat贸 del olvido el Corpus Juris Civilis y fund贸 la Universidad de Bolonia. La deducci贸n, m茅todo empleado para aplicar la ley a los casos concretos, fue denominada por los griegos de la Antig眉edad silogismo que quiere decir razonamiento (Arist贸teles), una operaci贸n l贸gica que debe ser cierta, precisa y clara para todos y no solo para los abogados, como una expresi贸n de la igualdad de todos ante la ley. Una de las consecuencias de la indebida longitud de las sentencias es la demora en la soluci贸n de los procesos. Si lo que puede decirse en unas pocas p谩ginas se dilata en decenas y decenas de p谩ginas cuya redacci贸n puede tomar varias semanas es obvio que en lugar de sentenciar 10, 15 o 20 procesos se sentencia solo uno.

 

 

I.鈥 LOS HECHOS

 

Para que una sentencia exprese que hubo o no violaci贸n de la ley debe contener la exposici贸n ordenada y cronol贸gica de los hechos que resulten de la acusaci贸n del Ministerio P煤blico y la defensa de la persona o personas acusadas. Tal no sucede con las sentencias de primera y segunda instancia en mayor铆a del caso Cerr贸n en las que se han amontonado los hechos sin orden y repiti茅ndolos, un abigarramiento, al parecer, a prop贸sito para la emisi贸n de la condena que fue muy escueta en la parte final.

 

Para establecer la secuencia de los hechos me ha sido necesario extraer de ambas sentencias, de una y otra p谩gina separadas por muchas, y de la acusaci贸n fiscal, caso N潞 452-2015 del 13 de diciembre de 2017, las referencias a los hechos que expongo a continuaci贸n.

 

Los acusados fueron los funcionarios de la Regi贸n de Jun铆n: Vladimir Cerr贸n Rojas, Presidente del Gobierno Regional de Jun铆n; Henry Fernando L贸pez Cantorin, Gerente General del Gobierno Regional; Carlos Arturo Mayta Valdez, Gerente Regional de Infraestructura; y Juan Carlos Sulca Yauyo, Sub Gerente de Supervisi贸n y Liquidaci贸n de Obras.

 

El 6 de octubre de 2008聽 se celebr贸 un Convenio Internacional Marco de Cooperaci贸n T茅cnica Financiera de Administraci贸n de Recursos N潞 099-2008 entre la Organizaci贸n de Estados Iberoamericanos para la Educaci贸n, la Ciencia y la Cultura (OEI) y el Gobierno Regional de Jun铆n, representado por su presidente Vladimir Hu谩roc Portocarrero, por el cual aquella entidad se comprometi贸 a proveer los recursos financieros para la obra Mejoramiento y Ampliaci贸n del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado de la Ciudad de la Oroya.

 

Licitada la obra por la OEI, gan贸 el Consorcio Altiplano S.A. por el monto de S/. 36鈥936,034.59 soles y, con fecha 11 de marzo de 2010, se suscribi贸 el contrato entre el consorcio indicado y la Regi贸n de Jun铆n. Se estableci贸 que la ejecuci贸n de la obra deb铆a comenzar cuando se entregara el terreno, lo que sucedi贸 el 27 de marzo de 2010, de modo que la obra deb铆a ser entregada concluida el 17 de setiembre de 2011, o en 540 d铆as naturales. El 16 de marzo de 2010 se hab铆a suscrito un contrato con Servicio de Consultores Andinos S.A., SERCONSULT, tras un concurso, para supervisar la indicada obra.

 

El nuevo Presidente del Gobierno Regional de Jun铆n, Vladimir Cerr贸n Rojas, empez贸 su per铆odo de gobierno el 1 de enero de 2011.

 

En ninguna parte de la acusaci贸n fiscal y las sentencias de primera y segunda instancia por mayor铆a, se dice si el Consorcio Altiplano ejecut贸 las obras contratadas, y, de haberlas ejecutado, cu谩les fueron los avances. Esto es fundamental, por cuanto de lo que se trataba era de una obra necesaria para la poblaci贸n de La Oroya y para determinar su estado hasta que sucedieron los hechos que fueron materia de la acusaci贸n fiscal.

 

En esta se dice que, por carta N潞 041-201/CA-LO, del 18 de junio de 2011, la empresa Altiplano solicit贸 la ampliaci贸n del plazo N潞 3, pedido tambi茅n hecho por la empresa Supervisora de Obra, carta N潞 097-2011/PLO/RL, del 24 de junio de 2011. Ambos pedidos fueron dirigidos al Sub Gerente de Supervisi贸n y Liquidaci贸n de Obra, Juan Carlos Sulca Yauyo. Ni en la acusaci贸n fiscal ni en las sentencias condenatorias se alude a las causas de este pedido de ampliaci贸n de plazo. En la acusaci贸n fiscal se dice: 鈥淓l contratista el Consorcio Altiplano no ha presentado la Constancia Condiciones Meteorol贸gicas emitidas por SENAMHI, documento t茅cnico fundamental para la elevaci贸n y cuantificaci贸n de dicha ampliaci贸n.鈥 (punto 3.2.8).

 

Luego Sulca Yauyo le pidi贸 a la abogada Directora de la Asesor铆a Jur铆dica que emitiera un pronunciamiento sobre la extensi贸n indicada del plazo. Seg煤n la acusaci贸n fiscal 鈥渟e deniega la ampliaci贸n鈥 (punto 9). No se tiene en cuenta que las asesor铆as jur铆dicas carecen de poder de decisi贸n y que solo pueden emitir opini贸n.

 

El 1 de julio de 2011, la Gerencia Regional de Infraestructura, resolvi贸 denegar la ampliaci贸n del plazo N潞 3, Resoluci贸n N潞 083-2011-GR-JUNIN/GRI. Pero, el 21 de junio de 2011, el mismo funcionario dijo: 鈥渄e acuerdo a los documentos de referencia la obra se encontr贸 paralizada desde el 03 de enero de 2011 hasta el 03 de julio de 2011, por causal de precipitaciones pluviales propias de la zona. Por lo cual se solicita a su representada solicitar al Consorcio los mayores gastos generales realizados en la etapa de paralizaci贸n debidamente sustentados para que sean evaluados por su representada.鈥 No es irregular que un acto administrativo sea dejado sin efecto por otro dictado por el mismo funcionario si resulta que sus elementos de convicci贸n han variado (aplicaci贸n del art. 6潞 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444).

 

En la sentencia de primera instancia se indica que 鈥渆n el asiento 325 de fecha diciembre 2010 y en el asiento 351 de fecha 02 de febrero de 2011 (no se especifica de qu茅 expediente) donde el contratista solicita la paralizaci贸n temporal de los trabajos para el mes de enero y febrero, meses en que se intensifican las lluvias para lo cual se estar谩 presentando los respectivos reporte o informaci贸n de estaciones meteorol贸gicas en la zona y que el inicio de la paralizaci贸n sea desde el 03 de Enero del 2011 por sesenta d铆as calendarios.鈥 (punto 6). El informe legal N潞 072-2011-ORAJ/GRJ, del 29 de enero de 2011, dijo que 鈥渆s atribuci贸n de la Supervisi贸n de Obra, en coordinaci贸n de la Gerencia Regional de Infraestructura, previa evaluaci贸n t茅cnica, acordar la paralizaci贸n de la ejecuci贸n de la obra por el plazo se帽alado鈥 (punto 5).

 

El hecho tan fundamental de la paralizaci贸n de las obras por las lluvias que, se infiere, fue su causa, es tratado como al pasar en ambas sentencias. Ni el Ministerio P煤blico ni los jueces lo examinan en toda su magnitud y consecuencias.

 

Se debe suponer que, por tratarse de una obra necesaria para la poblaci贸n de La Oroya y por las presiones de sus beneficiarios, las autoridades del Gobierno Regional de Junin estaban preocupadas mientras la paralizaci贸n continuaba. Sin embargo, 聽la utilidad de la obra y las reacciones de sus beneficiarios son los grandes ausentes del proceso penal.

 

A comienzos de setiembre de 2011, el Consorcio Altiplano inici贸 el procedimiento arbitral (de conformidad con el art. 40潞.b de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo. 1017, vigente en ese momento). Este dato importante es mencionado indirectamente en la acusaci贸n fiscal (punto 13) y en las sentencias condenatorias.

 

El Sub Gerente de Supervisi贸n y Liquidaci贸n de Obras, por el Reporte N潞 3017-2011-GRI/SGL, del 21 de setiembre de 2011, dijo que la dependencia a su cargo 鈥渉a visto por conveniente en llegar a un acuerdo definitivo con el CONSORCIO ALTIPLANO sobre esta controversia鈥 y se帽al贸 que lo m谩ximo a pagar como suma adicional deber铆a ser 850,000 soles.

 

El 26 de setiembre de 2011, en una reuni贸n de Gerentes del Gobierno Regional de Jun铆n, a m茅rito del reporte n潞 3017 indicado, se autoriz贸 al Procurador P煤blico Regional llevar adelante la soluci贸n de la controversia con el consorcio contratista Altiplano mediante una conciliaci贸n. El acuerdo const贸 en el acta N潞 269-211 por la cual se le reconoci贸 a la indicada empresa por todo pago adicional 850,000 soles y una extensi贸n del plazo de 154 d铆as. La Gerencia Regional de Infraestructura, por la Resoluci贸n N潞 159-2011-GRJUNIN/GRI, del 27 de octubre de 2011, dej贸 sin efecto la Resoluci贸n Regional de Infraestructura N潞 083-2011/GR-JUNIN/GRJ, del 1 de julio de 2011, y aprob贸 la ampliaci贸n del plazo y la ejecuci贸n de la conciliaci贸n.

 

Se lleg贸 a una conciliaci贸n, para evitar la dilaci贸n y los mayores gastos que hubiera ocasionado un tr谩mite arbitral ya iniciado. Al comenzar este tr谩mite, el consorcio contratista reclamaba el pago de 1麓034,951.57 soles (Acusaci贸n fiscal, punto 14).

 

El Presidente del Gobierno Regional de Jun铆n Vladimir Cerr贸n firm贸 la Carta N潞 117-2011-GRJ-PR el 15 de diciembre de 2011, autorizando el pago de 850,00 soles a la empresa contratista, y solicit贸 a la Organizaci贸n de Estados Iberoamericanos para la Educaci贸n la Ciencia y la Cultura cancelar esta suma. Finalmente, esta entidad pag贸 al Consorcio Altiplano dicha cantidad, factura N潞 0001-000024 (Acusaci贸n fiscal, punto 3.3 Circunstancias posteriores).

 

 

An谩lisis de los hechos y su consideraci贸n en las sentencias de primera y segunda instancia por mayor铆a

 

Los hechos fundamentales son: el contrato entre el Gobierno Regional de Jun铆n y el consorcio contratista Altiplano; los avances de obra; la paralizaci贸n de las obras por la empresa; el acuerdo de pago de los 850,000 soles al consorcio contratista; y la resoluci贸n de pago de esta suma por el Presidente de la Regi贸n de Jun铆n.

 

 

 

Contrato

 

Nada se dice en la acusaci贸n fiscal y en las sentencias condenatorias sobre las implicaciones de este hecho.

 

Avances de obra

 

驴Cu谩les fueron las condiciones de la obra pactadas por la anterior administraci贸n. 驴Estuvieron los avances bien hechos? 驴Surgieron imprevistos que luego podr铆an haberse manifestado? 驴Hubo interrupciones? Se sabe que por el hallazo de restos arqueol贸gicos la obra fue paralizada y que para obtener el Certificado de Restos Arqueol贸gicos hubo de reformularse un expediente t茅cnico. 驴Cu谩nto dur贸 esta paralizaci贸n? No hay ninguna referencia a estos hechos en las sentencias de primera y segunda instancia por mayor铆a, y era necesario hacerlo para determinar con claridad y exactitud los antecedentes de los hechos que vinieron despu茅s y sus efectos, y la necesidad de subsanarlos o no.

 

 

Paralizaci贸n de las obras

 

La sentencia de primera instancia dice a este respecto: 鈥渓o que motiv贸 la paralizaci贸n de la obra desde el mes de enero a junio del 2011, fueron las presuntas precipitaciones pluviales, lo cual pese a haber sido materia de pronunciamiento por su misma Gerencia, no respet贸 incluso, de acuerdo a los medios de prueba tambi茅n oralizados en audiencia como lo es el Cuaderno dee Obra (fs. 95 a 154) as铆 como el de la Copia autenticada del Oficio N潞 409/SENAMHI-DR-11JUNIN/2014 de fecha 21 de octubre de 2014 (fs. 154 al 156) se desprende que no todos los d铆as durante la ejecuci贸n de la obra hubo precipitaciones pluviales, esto es, en los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo y Junio del 2011鈥 (punto 8.4.d). Para la Jueza que sentencia en primera instancia esta es la prueba que tipifica el delito que les imputa a Cerr贸n y otros.

 

Analicemos esta prueba. La Jueza se refiere a 鈥減resuntas precipitaciones pluviales鈥. Presunto quiere decir que se supone o sospecha la realizaci贸n de un hecho, aunque no est茅 demostrado, participio pasado de presumir que es 鈥渟ospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o se帽ales para ello鈥 (Diccionario de la Real Academia Espa帽ola). Por consiguiente pudo haber precipitaciones pluviales de enero a junio de 2011, lo que ella misma confirma al afirmar que, seg煤n el informe del SENAMHI que cita, 鈥渘o todos los d铆as durante la ejecuci贸n de obra hubo precipitaciones pluviales鈥. Esto quiere decir que pudo haber precipitaciones un d铆a s铆 y otro no, o varios d铆as cada vez seguidos de una pausa, o pudo llover durante la mayor parte de ese per铆odo. Las posibilidades son muchas. A la Jueza no le import贸 (o tal vez s铆 le import贸 o tuvo 鈥渋nter茅s鈥) pasar por encima de este tramo del proceso. La Fiscal铆a present贸 como prueba la 鈥淐opia de cuaderno de obra del per铆odo en correspondiente a la paralizaci贸n de obra y copia autenticada del oficio N潞 409/SENAMHI-DR-11 Junin/2014 de 01 de octubre de 2014鈥 (punto IV.8, pero no expone su contenido ni lo considera para sus conclusiones).

 

La ampliaci贸n del plazo de ejecuci贸n de una obra constituye una modificaci贸n del contrato y debe ser apreciada de conformidad con el C贸digo Civil que dispone: 鈥淨uien act煤a con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecuci贸n de la obligaci贸n o por su cumplimiento parcial, tard铆o o defectuoso.鈥 (art. 1314潞); 鈥淐aso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible o irresistible, que impide la ejecuci贸n de la obligaci贸n o determina su cumplimiento parcial, tard铆o o defectuoso.鈥 (art. 1315潞). La Ley de Contrataciones del Estado dispon铆a que son admisibles prestaciones adicionales, reducciones o ampliaciones 鈥減or situaciones imprevisibles posteriores a la suscripci贸n del contrato鈥 (D. Leg. 1017, art. 41潞.2).

 

Si en un sitio llueve todo el tiempo, una obra podr铆a no ser posible. Pero si llueve espor谩dicamente, determinadas obras si ser铆an posibles, hasta que un aumento de intensidad de las precipitaciones las impidieran, en cuyo caso se estar铆a ante un caso fortuito. En la vertiente del Atl谩ntico, a la cual pertenece La Oroya, las lluvias son m谩s variadas, intensas e irregulares que en la vertiente del Pac铆fico, y cuando aumenta su frecuencia o intensidad pueden causar paralizaciones de ciertos servicios y obras. En el caso concreto de Vladimir Cerr贸n y los otros acusados, no era legal proceder con generalizaciones e imprecisiones. La Fiscal铆a estaba obligada a probar el hecho que aduc铆a como base de la imputaci贸n de una conducta delictiva (C贸digo Procesal Penal, art. 65潞.1), es decir c贸mo se dieron las lluvias entre enero y junio de 2011 o, por mejor decirlo, si sostuvo que no hubo lluvias que causaran la paralizaci贸n de las obras se deber铆a haber probado este hecho de manera indubitable, puesto que, a su criterio, conduc铆a a presumir hechos delictuosos. De modo semejante, los jueces de primera y segunda instancia en mayor铆a estaban obligados, en la valoraci贸n de la prueba, a 鈥渙bservar las reglas de la l贸gica, la ciencia y las m谩ximas de la experiencia鈥 de manera que la sentencia contenga 鈥淟a motivaci贸n clara, l贸gica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probados o improbados, y la valoraci贸n de la prueba que la sustenta, con indicaci贸n del razonamiento que la justifique.鈥 (C贸digo Procesal Penal, art. 394潞.3).

 

Por lo tanto, si hubo lluvias de enero a junio de 2011 era legal la concesi贸n de un plazo adicional y, de haber habido gastos a causa de este fen贸meno meteorol贸gico, ajeno a la voluntad de las partes contratantes, cab铆a un pago adicional.

 

El acuerdo de pago de los 850,000 soles al consorcio contratista

 

Este pago fue objeto de una negociaci贸n, prevista por la Ley de Contrataciones del Estado (D. Leg. 1017, art. 40潞.b).

 

La conciliaci贸n no fue, pues, un hecho oculto o ilegal. La Junta de Gerentes del Gobierno Regional de Jun铆n no se 鈥渋nteres贸鈥 indebidamente en un acto al que se encontraba obligada por la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos y por el C贸digo Civil. Seg煤n la primera Ley, a esa Junta le tocaba decidir sobre un acto administrativo relativo a una situaci贸n emergente por hechos fortuitos (las lluvias) y necesario para hacer avanzar una obra indispensable para la poblaci贸n de La Oroya. Seg煤n el C贸digo Civil, 鈥淓l contrato es el acuerdo de dos o m谩s partes para crear, regular, modificar o extinguir una relaci贸n jur铆dica patrimonial.鈥 (art. 1351潞). Ni el Ministerio P煤blico ni los jueces en sus sentencias se han referido a la necesidad y legalidad de este tr谩mite. Para ellos, de hecho, se trat贸 de un acto movido por un inter茅s ileg铆timo que no prueban, puesto que los hechos que condujeron a 茅l no fueron ilegales, ni el Ministerio P煤blico ni los jueces que condenaron han probado su ilegitimidad.

 

Prejuzgando sobre la extensi贸n del plazo de ejecuci贸n del contrato, los juzgadores de primera instancia y los dos que votaron en mayor铆a en segunda instancia prejuzgan a continuaci贸n sobre el inter茅s que habr铆a movido a los acusados al que, de plano, califican de indebido.

 

 

La resoluci贸n de pago por el Presidente de la Regi贸n de Jun铆n

 

Cuando el Presidente de la Regi贸n de Jun铆n, Vladimir Cerr贸n, recibi贸 el expediente de extensi贸n del plazo y de pago a la empresa contratista, no se interes贸 indebidamente en este asunto. De conformidad con la Constituci贸n Pol铆tica, la Ley de Gobiernos Regionales, la Ley de Procedimientos Administrativos y el C贸digo Civil, le correspond铆a atenderlo y disponer el pago en base a los antecedentes del mismo. El acta de conciliaci贸n suscrita por el Procurador de la Regi贸n de Junin con el consorcio contratista era un t铆tulo ejecutivo (C贸digo Procesal Civil, art. 693潞.5). El hecho de ordenar un pago no significa que sea il铆cito en s铆, ni que d茅 lugar a un 鈥渋nter茅s indebido鈥, cualesquiera que sean las consecuencias del pago. Podr铆a ocurrir, incluso, que un contratista o un proveedor que reciba un pago de alguna entidad del Estado no cumpla con sus obligaciones contractuales. No por eso, el funcionario que autoriz贸 el pago se convierte autom谩ticamente en un delincuente. Si se cumplieron los tr谩mites legales relativos al acto administrativo, el funcionario que lo expide procede legalmente. No eran, adem谩s, recursos del Estado los que se compromet铆an, cuyo buen uso hubiera correspondido a la entidad internacional que los suministraba. Pero esta nunca tach贸 de ilegal ese pago adicional, lo que hace presumir que estuvo bien y legalmente hecho.

 

 

II.鈥 EL DERECHO

 

En Derecho Penal la tipificaci贸n de la acci贸n considerada punible requiere la concurrencia de dos condiciones legales esenciales:

 

1.鈥 鈥淣adie ser谩 sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisi贸n鈥︹ (Const., art. 2潞.24.d; C贸digo Penal, art. II del T铆tulo Preliminar); y

 

2.鈥 鈥淟as penas establecidas por la Ley se aplican siempre al agente de infracci贸n dolosa. El agente de infracci贸n culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la Ley.鈥 (C贸digo Penal, at. 12潞).

 

Los hechos son il铆citos por su configuraci贸n igual a los tipos descritos por la ley como delitos o faltas; y las personas son consideradas inocentes mientras no se haya probado su culpabilidad en un proceso penal (Constituci贸n, art. 2潞.24.e). La carga de la prueba de los hechos considerados delictivos recae en el Ministerio P煤blico, aunque esta obligaci贸n no haya sido establecida con claridad en la actual Constituci贸n (art. 159潞), situaci贸n que deber铆a ser corregida.

 

 

La tipificaci贸n

 

El art. 399潞 del C贸digo Penal鈥 dispone: 鈥淓l funcionario o servidor p煤blico que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operaci贸n en que interviene por raz贸n de su cargo, ser谩 reprimido 鈥 鈥

 

Veamos la primera fracci贸n de este art铆culo:

 

鈥淓l funcionario o servidor p煤blico que indebidamente [鈥 se interesa, en provecho propio o de tercero鈥

 

La palabra interesar, seg煤n el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa: 鈥淪er motivo de inter茅s. 2 Dar parte a uno en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o inter茅s. 3 Hacer tomar parte o empe帽o a uno en los negocios o intereses ajenos, como si fuesen propios. 4 Cautivar la atenci贸n y el 谩nimo con lo que se dice o escribe. 5 Inspirar inter茅s o afecto a una persona. 6 Producir impresi贸n a uno una cosa. 7 Producir una cosa alteraci贸n o da帽o en un 贸rgano del cuerpo. 8 Solicitar o recabar de alguien datos, noticias, resoluciones, etc. 9 Adquirir o mostrar inter茅s por alguien o algo.鈥

 

Es un hecho psicol贸gico que puede exteriorizarse como una acci贸n, un hacer o un no hacer con respecto a un objeto o un hecho para que se realice o no se realice.

 

Un funcionario p煤blico est谩 obligado a interesarse por los servicios y obras que le conciernen. Para eso se le ha nombrado o designado; es una obligaci贸n de esencia constitucional que, en el 谩mbito de competencia del funcionario p煤blico, realiza las obligaciones del Estado (Const. art. 44潞; 鈥淭odos los funcionarios p煤blicos est谩n al servicio de la Naci贸n.鈥 Const. Art. 39潞).

 

Lo que el art. 399潞 del C贸digo Penal prohibe a los funcionarios p煤blicos es interesarse indebidamente.

 

驴Cu谩ndo es indebido el inter茅s del funcionario? No lo es cuando cumple sus funciones legales y hace lo posible para que se cumplan por 茅l o por otros. M谩s a煤n, el inter茅s es una parte constitutiva de las obligaciones del funcionario. Al contrario, el inter茅s se vuelve indebido cuando el funcionario transgrede o incumple las funciones se帽aladas en las normas legales que le son pertinentes. Pero, adem谩s, este inter茅s indebido debe ser 鈥渆n provecho propio o de tercero鈥.

 

Las dos condiciones objetivas son necesarias para la configuraci贸n del acto delictivo prohibido por el art. 399潞 del C贸digo Penal.

 

La transgresi贸n de las obligaciones y facultades del funcionario p煤blico no es un concepto que los jueces y fiscales deban imaginar o tomen en pr茅stamo de la jurisprudencia o la doctrina. Los actos de los funcionarios p煤blicos, actos administrativos, est谩n regidos por la Constituci贸n, la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Texto 脷nico Ordenado de la Ley 27444), las normas reguladoras del presupuesto p煤blico y, en este caso, por la Ley de Contrataciones del Estado (D. Leg. 1017).

 

鈥淪on actos administrativos 鈥揹ice la Ley 27444鈥 las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho p煤blico, est谩n destinadas a producir efectos jur铆dicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administracios dentro de una situaci贸n concreta.鈥 (art. 1潞) 鈥淐uando una ley lo autorice, la autoridad, mediante decisi贸n expresa, puede someter el acto administrativo a condici贸n, t茅rmino o modo, siempre que dichos elementos incorporales al acto, sean聽 compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin p煤blico que persigue el acto.鈥 (Ley 27444, art. 2潞.1).

 

En definitiva, se trata de asegurar que el fin p煤blico, por el cual existe la administraci贸n p煤blica, se cumpla. Por eso, la Ley del Procedimiento Administrativo General ha establecido el principio de impulso de oficio, por el cual 鈥淟as autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realizaci贸n o pr谩ctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resoluci贸n de las cuestiones necesarias.鈥 (Ley 27444, art. 1.3). Es obvio que este impulso de oficio se manifiesta como el inter茅s en la ejecuci贸n de las funciones a cargo del funcionario p煤blico.

 

Como los actos administrativos tienen como objeto el universo de los hechos, funciones, objetivos y caracteres de la vida del Estado, requieren la opini贸n de las instancias t茅cnicas que ven su necesidad, efectos, posibilidad y extensi贸n. Por eso, el acto administrativo 鈥淧uede motivarse mediante la declaraci贸n de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dict谩menes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condici贸n de que se les identifique de modo certero, y que por esta situaci贸n constituyan parte integrante del respectivo acto. Los informes, dict谩menes o similares que sirvan de fundamento a la decisi贸n deben ser notificados al administrado conjuntamente con el acto administrativo.鈥 (Ley 27444, art. 6潞.2).

 

Y luego, se subraya la aplicaci贸n del principio de razonabilidad por el cual 鈥淟as decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los l铆mites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporci贸n entre los medios a emplear y los fines p煤blicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacci贸n de su contenido.鈥 (Ley 27444, art. 1.4).

 

鈥淓s v谩lido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jur铆dico.鈥 (Ley 27444, art. 8潞). 鈥淭odo acto administrativo se considera v谩lido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, seg煤n corresponda.鈥 (Ley 27444, art. 9潞).

 

Si el acto administrativo no da los resultados esperados, eso no cae dentro del presupuesto de hecho del art. 399潞 del C贸digo Penal.

 

Es evidente que, al realizar un acto administrativo de su competencia, Vladimir Cerr贸n se interesaba en la continuaci贸n de la obra de La Oroya, pero ese inter茅s no era ilegal ni en provecho propio. Y es evidente tambi茅n que el consorcio contratista Altiplano ten铆a inter茅s, pero no se ha probado que fuera ilegal.

 

 

El funcionario o servidor p煤blico que [鈥 se interesa [鈥 por cualquier contrato u operaci贸n en que interviene por raz贸n de su cargo.

 

En el momento de los hechos, Vladimir Cerr贸n era Presidente del Gobierno Regional de Jun铆n. De conformidad con el art. 192潞 de la Constituci贸n era de su obligaci贸n el fomento de 鈥渓os servicios p煤blicos de su responsabilidad鈥 y, para ello, estaba facultado para 鈥渁dministrar sus bienes y rentas鈥 de su regi贸n, as铆 como para 鈥淩egular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad鈥 (inc. 4), y como titular del pliego presupuestario de la Regi贸n de Junin era de su obligaci贸n disponer los egresos a que hubiera lugar. Uno de ellos fue la obligaci贸n de aprobar el pago de 850,000 soles al consorcio contratista Altiplano que resultaba de un acuerdo de la Junta de Gerentes y de una conciliaci贸n con la empresa de extensi贸n del plazo y de pago de esa suma suscrito. Ambos actos: el administativo y el civil, estaban vigentes y por sus formas y contenido eran necesarios y legales, y no hab铆an sido sometidos a un proceso de anulaci贸n. Vladimir Cerr贸n ten铆a que aprobar ese pago que, por lo dem谩s, era necesario para la continuaci贸n de una obra importante para la poblaci贸n de La Oroya y porque el documento de la conciliaci贸n era un t铆tulo ejecutivo.

 

No se ha probado que Vladimir Cerr贸n, como Presidente del Gobierno Regional de Jun铆n, haya ordenado, presionado o influido de alguna manera para que las instancias administrativas inferiores incurran en alguna conducta ilegal o expidan actos administrativos contra la ley y desvirtuando o desconociendo los hechos. En las relaciones con el consorcio contratatista cada instancia obr贸 con independencia. Vladimir Cerr贸n resolvi贸 ateni茅ndose al expediente administrativo que lleg贸 a su despacho, y lo hizo legalmente.

 

Por lo tanto, cuando intervino en la acci贸n que deb铆a conducir a la continuaci贸n de la obra paralizada no se estaba interesando indebidamente en un acto administativo que le compet铆a.

 

No se ha probado que Vladimir Cerr贸n haya intervenido en esa acci贸n en provecho propio.

 

El provecho, en su intenci贸n y objetivamente, era para la Regi贸n de Jun铆n, ya que deb铆a implicar la terminaci贸n de una obra necesaria para La Oroya, pero tambi茅n para el consorcio contratista, aunque no fue este un provecho indebido, sino la contraprestaci贸n de los trabajos que se compromet铆a a hacer. La situaci贸n es semejante en cualquier contrato de obras o de servicios. El contratista que se compromete a hacerlos, lo hace por un provecho que espera obtener.

 

Con el criterio de los jueces que condenaron a Vladimir Cerr贸n y a las otras personas incursas en el proceso penal, cualquier extensi贸n o modificaci贸n de un contrato de obras p煤blicas o de adquisici贸n de bienes, ser铆a autom谩ticamente ilegal, aunque la Ley de Contrataciones del Estado lo permite (D. Leg. 1017, art. 41潞). Se puede suponer que para tales jueces y fiscal ninguna modificaci贸n de esos contratos es necesaria y menos a煤n legal.

 

 

La intensi贸n dolosa

 

Los jueces que condenaron a Vladimir Cerr贸n y sus coinculpados y los que resolvieron en casaci贸n no tomaron en cuenta el art铆culo 12潞 del C贸digo Penal que dispone: 鈥淟as penas establecidas por la Ley se aplican siempre al agente de infracci贸n dolosa.鈥 El dolo, que es la intenci贸n deliberada de cometer un delito y que debe ser probado, no es objeto de consideraci贸n en las sentencias de primera y segunda instancia por mayor铆a. Y no puede haber dolo cuando un funcionario p煤blico, obrando en el ejercicio de sus funciones, realiza o emite determinados actos administrativos que son v谩lidos mientras no se demuestre en la v铆a administrativa o en la subsiguiente v铆a contencioso-administrativa su nulidad, lo que no ha sucedido en el caso de Cerr贸n y los otros inculpados.

 

Solo el vocal de la Sala de Apelaciones Transitoria 鈥 Sede Central de Huancayo, Carlos Abraham Carvo Castro, que vot贸 por la absoluci贸n de Vladimir Cerr贸n y del gerente de la Regi贸n de Junin Henry Fernando L贸pez Cantor铆n y por la nulidad de la sentencia condenatoria de los otros acusados, se fund贸 en que ellos actuaron en el ejercicio de sus funciones y que no se hab铆a probado ni el inter茅s indebido ni el dolo.

 

Los jueces que condenaron se salieron de la tipificaci贸n legal y fueron a buscar argumentos en la jurisprudencia y la doctrina, vali茅ndose del art. 394潞.4 del C贸digo Procesal Penal que, erroneamente, las coloca en los niveles de la Constituci贸n y la ley para juzgar. La sentencia contendr谩 鈥揹ice este art铆culo鈥 鈥淟os fundamentos de derecho, con precisi贸n de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jur铆dicamente los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo鈥. Ni la jurisprudencia ni la doctrina pueden calificar jur铆dicamente a los hechos. La Constituci贸n es muy clara a este respecto: 鈥淣adie ser谩 procesado ni condenado por acto u omisi贸n que al tiempo de cometerse no est茅 previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequ铆voca, como infracci贸n punible鈥 (art. 2.24.d); en la ley; no en la jurisprudencia ni en la doctrina.

 

En la sentencia de segunda instancia se acude a la jurisprudencia para fundar el fallo: 鈥淓stamos ante un delito de peligro concreto y de resultado -cita la Casaci贸n N潞 231-2017/Puno, d茅cimo cuarto fundamento- por tanto, el resultado no es el perjuicio econ贸mico, sino la creaci贸n del hecho, como en este caso de S/. 850,000.00 soles a favor del consorcio Altiplano鈥 (punto 6.3.8); y luego se invoca la doctrina: 鈥淒ebido a su naturaleza de delito de peligro; su realizaci贸n no se encuentra supeditada a la lesi贸n efectiva de un bien, sino que la relaci贸n entre el peligro y la realizaci贸n del mal futuro, se encontrar谩 en un nexo de posibilidad鈥 (punto 6.3.8).

 

El C贸digo Penal utiliza la calificaci贸n de delitos de peligro en los delitos contra la seguridad p煤blica y contra los medios de transporte, comunicaci贸n y otros servicios p煤blicos; y no es posible jur铆dicamente aplicarla a otros delitos. El delito tipificado por el art. 399潞 no es un delito de peligro; es un delito que causa un da帽o efectivo: el 鈥減rovecho propio o de tercero鈥, que debe probarse. Pero a los jueces que condenaron no les import贸 el contrasentido.

 

 

Interpuesto el recurso de casaci贸n, la sentencia de la Corte Suprema, lo declar贸 improcedente sin analizar si el procedimiento se hab铆a ajustado a la legalidad. Dijo que 鈥渆l recurso de casaci贸n excepcional planteado no cumple con las exigencias establecidas en los numerales 1 y 3 del art铆culo 430 del C贸digo Procesal Penal鈥 (punto 16). Ambos numerales disponen que el peticionante debe indicar la causal del art铆culo 429潞 del mismo C贸digo aplicable, una formalidad que, de no ser precisada, les permite a los jueces supremos eximirse de tratar el caso. El Estado, cuya obligaci贸n es solucionar los conflictos jur铆dicos con imparcialidad, est谩 obligado a aplicar la ley, aunque no sea mencionada; lo que es un modo de cumplir 鈥淟a observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional鈥 (Constituci贸n, art. 139潞.3). Por lo tanto, la sala de la Corte Suprema debi贸 revisar al proceso para determinar si se hab铆an aplicado correctamente las leyes pertinentes aunque no hubieran sido invocadas y si se hab铆an valorado los hechos l贸gica y legalmente. Ya se ve que es necesaria una reforma de la Constituci贸n para establecer este principio en t茅rminos m谩s claros y contundentes.

 

La Organizaci贸n de Estados Iberoamericanos para la Educaci贸n, la Ciencia y la Cultura, que financi贸 la obra para proveer de alcantarillado y agua potable a la poblaci贸n de La Oroya, no se present贸 como parte civil en el proceso penal examinado. Su director, cuando se hizo esta donaci贸n, fue el profesor y exrector de la Universidad Nacional de Ingenier铆a, Jos茅 Ignacio L贸pez Soria, un intelectual de val铆a superior y de moral acrisolada, y ni 茅l ni los funcionarios que lo sucedieron en la direcci贸n de esa Organizaci贸n descendieron a mezclarse en este proceso penal.

 

 

Conclusiones

 

No hubo nada il铆cito en los tr谩mites que condujeron al pago de 850,000 a la empresa contratista para la continuaci贸n de los trabajos de la obra de alcantarillado y agua potable de La Oroya y, por eso, las sentencias condenatorias, de primera instancia y de segunda instancia en mayor铆a son infundadas; pero, adem谩s, son nulas por la omisi贸n de considerar la legalidad o ilegalidad de los hechos imputados y por la prescindencia de considerar de si hubo dolo.

 

驴C贸mo puede calificarse la conducta de los jueces que condenaron ilegalmente a Vladimir Cerr贸n? Leo el art铆culo聽 418潞 del C贸digo Penal: 鈥淓l Juez o Fiscal que dicta resoluci贸n o emite dictamen, manifiestamente contrario al texto expreso de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, ser谩 reprimido鈥︹

 

En la consideraci贸n de este caso, la opini贸n p煤blica ser谩 el primer juez.

 

(14/5/2021)

 

 

 

 

[1] Profesor Em茅rito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Doctor en Derecho por esta Universidad y Docteur en Droit por la Universit茅 de Paris I (Sorbonne).

[2] La Constituci贸n ha establecido: 鈥淓l principio del derecho de toda persona de formular an谩lisis y cr铆ticas de las resoluciones y sentencias, con las limitaciones de la ley.鈥 (art. 139潞.20).

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