MINAS EN CABECERA

MINAS EN CABECERA

 

Remite: Milcíades Ruiz

A propósito de la alarma minera injustificada, por el cierre programado a solicitud de las concesionarias, remito los razonamientos de jurisprudencia de la sentencia del Tribunal Constitucional, tomados textualmente de una demanda minera a la municipalidad de Santiago de Chuco, sobre la creación de zonas intangibles en las cabeceras de cuenca. Los afectados por las mineras podrían demandar judicialmente al estado y mineras, amparándose en esta jurisprudencia. A los interesados le puedo remitir la sentencia completa.

(…)

“II. FUNDAMENTOS”

  • 1. DETERMINACIÓN DE LAS DISPOSICIONES OBJETO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
  1. (…)
  • 2. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL MEDIO AMBIENTE, DE LOS RECURSOS NATURALES Y DEL AGUA EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA

 

2.1. Medio ambiente y Constitución

  1. El Tribunal Constitucional, como garante de la supremacía constitucional y de la tutela efectiva de los derechos fundamentales, considera de especial relevancia para el Estado Social y Democrático de Derecho, establecido en los artículos 3 y 43 de la Constitución, la protección y preservación del medio ambiente y de los recursos naturales en nuestro país.
  2. A ello debe aunarse que en la Sentencia 3610-2008-PA/TC, este órgano de control de la Constitución indicó que podría hablarse de una auténtica “Constitución ecológica”, que no es otra cosa que el conjunto de disposiciones de nuestra Constitución que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente (fundamento 33).
  3. En ese sentido, siguiendo a la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-760/07), este Tribunal ha explicitado que dicho ámbito de la Constitución tiene una triple dimensión:
  4. La de un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación;
  5. Como un derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales;

iii.  Como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares “en su calidad de contribuyentes sociales” [fundamento 34].

  1. Dentro de la denominada “Constitución ecológica” se encuentran los artículos establecidos en el capítulo segundo del título tercero de la Norma Fundamental. Así, el artículo 66 de la Constitución ha establecido en materia de ambiente y recursos naturales que:
  2. Los recursos naturales son patrimonio de la Nación;
  3. El Estado es soberano en su aprovechamiento; y,
  4. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares.
  5. Además, en los artículos 67 y 68 de la Constitución, respectivamente, se establece que el Estado determina la política nacional del ambiente promoviendo el uso sostenible de los recursos y la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas. Por último, en el artículo 69 el constituyente fijó el deber del Estado de promover el desarrollo sostenible de la Amazonía con una regulación adecuada (Sentencia 0005-2016-CC/TC, fundamento 23).
  6. En cuanto al medio ambiente, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de precisar su definición en la Sentencia 0048-2004- AI/TC:
  7. En dicha oportunidad, este Tribunal sostuvo lo siguiente:

Desde la perspectiva constitucional, y a efectos de su protección, se hace referencia, de modo general, al medio ambiente como el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven […]. En dicha definición se incluye

«(…) tanto el entorno globalmente considerado – espacios naturales y recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua, suelo, flora, fauna- como el entorno urbano» […]; además, el medio ambiente, así entendido, implica las interrelaciones que entre ellos se producen: clima, paisaje, ecosistema, entre otros [fundamento 17].

  1. Efectivamente, es tal la importancia del medio ambiente para el ser humano y las demás especies de su entorno que el inciso 2 del artículo 2 de Constitución Política de 1993 ha reconocido como un derecho fundamental al derecho de toda persona a disfrutar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su existencia. Así, el Estado tiene el deber de efectivizar su plena vigencia y prever los mecanismos de su garantía y defensa en caso de transgresión.
  2. En referencia a esto último, este Tribunal ha sostenido lo siguiente:

(…) una manifestación concreta del derecho de toda persona a un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su vida es el reconocimiento  de que los recursos  naturales -especialmente  los no renovables-, en tanto  patrimonio de la Nación,  deben ser objeto de un aprovechamiento razonable  y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en  general,  correspondiendo al Estado el  deber de  promover las políticas adecuadas a tal efecto (Sentencia 0048-2004- Al/TC, fundamento 33).

  1. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha establecido que el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está compuesto por los siguientes elementos:

i el derecho a gozar de ese medio ambiente y

ii el derecho a que ese medio ambiente se preserve (Sentencia 0011-2015-Pl/TC, fundamentos 144 y siguientes, entre muchas otras).

  1. En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por lo tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino especialmente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1 de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido.
  2. Con respecto a la segunda manifestación, esta consiste en el derecho a que el medio ambiente se preserve.  El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos como la de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A criterio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden o pueden incidir, directa o indirectamente, en el medio ambiente.
  3. Así, este derecho, en su dimensión prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el medio ambiente sano y equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Como es sabido, esta dimensión no solo supone tareas de conservación, sino también de prevención de daños de ese ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de una vida digna.
  4. De esta manera, la protección del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención de que ellos sucedan. De este modo, la protección del medio ambiente puede hacerse efectiva desde la previsión de medidas reactivas que hagan frente a los daños que ya se han producido, pasando por medidas que hagan frente a riesgos conocidos antes de que se produzcan (prevención), hasta medidas que prevean y eviten amenazas de daños desconocidos o inciertos (precaución).
  5. Asimismo, este Tribunal ha sostenido en diversas oportunidades que el Estado debe velar por la conservación y debida protección del derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado, procurando que el desarrollo económico y social sea compatible con las políticas que buscan salvaguardar las riquezas naturales y el medio ambiente de la Nación.
  6. Y es que la protección del medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica, la conservación de las áreas de especial importancia ecológica, el desarrollo sustentable y la calidad de vida de las personas en condiciones dignas.
  7. Como se puede advertir, el derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos de mantenerlos bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.
  8. Precisamente por ello, resulta imprescindible tomar en consideración la Opinión Consultiva OC-23/17, del 15 de noviembre de 2017, solicitada por el Estado Colombiano1. En dicha opinión consultiva, la Corte Interamericana   de Derechos Humanos indica que los Estados parte deben tomar medidas:

(…) para prevenir el daño significativo al medio ambiente, dentro o fuera de su territorio. Para esta Corte, cualquier daño al medio ambiente que pueda conllevar una violación de los derechos a la vida o a la integridad personal, conforme al contenido y alcance de dichos derechos que fue definido previamente (supra párrafos. 108 a 114), debe ser considerado como un daño significativo. La existencia de un daño significativo en estos términos es algo que deberá determinarse en cada caso concreto, con atención a las circunstancias particulares del mismo. (Fundamento 140).

De igual manera, en virtud del deber de prevención en derecho ambiental, los Estados están obligados a usar todos los medios a su alcance con el fin de evitar que las actividades que se lleven a cabo bajo su jurisdicción, causen daños significativos al medio ambiente (supra párrs. 127 a 140). Esta obligación debe cumplirse bajo un estándar de debida diligencia, el cual debe ser el apropiado y proporcional al grado de riesgo de daño ambiental. De esta forma, las medidas que un Estado deba adoptar para la conservación de ecosistemas frágiles serán mayores y distintas a las que corresponda adoptar frente al riesgo de daño ambiental de otros componentes del medio ambiente. Asimismo, las medidas para cumplir con este estándar, puede variar con el tiempo, por ejemplo, en base a descubrimientos científicos o nuevas tecnologías. No obstante, la existencia de esta obligación no depende del nivel de desarrollo, es decir, la obligación de prevención aplica por igual a Estados desarrollados como a aquellos en vías de desarrollo. (Fundamento 142).

  1. Es pertinente señalar que los deberes del Estado a este respecto no solamente dimanan de la Constitución Política del Perú de 1993 sino de los compromisos internacionales asumidos por aquel sobre la materia ambiental. Tal es el caso del principio 15 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, que alude al principio precautorio:

“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”2

  1. Este principio se encuentra además incluido en el inciso 3 del artículo 3 del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, que ha sido aprobado mediante Resolución Legislativa 26185. Además, forma parte de los lineamientos que conforman la Política Nacional de Salud, como lo establece el inciso f) del artículo 10 del DS 022-2001- PCM.
  2. En suma, este principio ha sido recogido por diversas normas nacionales relacionadas con el cambio climático, la diversidad biológica, los recursos naturales y, en general, en todas las áreas relacionadas con el medio ambiente y su protección.

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2 Adoptada por la Asamblea General en la Cumbre de Río de Janeiro de 1992.

 

  1. En todo caso, el denominado principio precautorio se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención, aun cuando no se confundan. En realidad, el principio de prevención exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro del medio ambiente y opera cuando existe certeza científica. En cambio, el principio precautorio opera más bien ante la amenaza de un daño al medio ambiente aun frente a la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en los que el principio precautorio puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este.
  2. Además, si bien el elemento esencial del principio precautorio es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables. No siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues dependiendo del caso, este puede ser alcanzado mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones.

2.2. Recursos naturales

  1. Desarrollado lo anterior, este Tribunal advierte que los elementos que pueden ser de utilidad, beneficio o aprovechamiento para el hombre son los denominados recursos naturales. Estos pueden definirse como el conjunto de elementos que brinda la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en particular, y las biológicas, en general. Representan aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre (Sentencia 0048-2004-AI/TC, fundamento 28).
  2. Asimismo, puede considerarse que en la actualidad el concepto de recursos naturales incluye:

(…) no solamente los tradicionalmente conocidos, como los minerales, tierras, aguas, bosques, que enumera la Constitución, sino también aspectos cualitativos y procesos naturales como el aire, el paisaje, la flora, la fauna silvestre y las formaciones geológicas o geomorfológicas, entre otros (Figallo, 1979)3•

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3 VARGAS Nellyce, Cristina BUSTOS, Óscar ORDÓÑEZ, Melissa CALLE y Mauricio NOBLECILLA. Uso y Aprovechamiento de los recursos naturales y su incidencia en el desarrollo turístico local sostenible. En Revista !nteramericana de Ambiente y Turismo, Vol. 13, 2, pp. 206-201 7.

  1. El artículo 66 de la Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación.  Ello implica que su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce.
  2. En ese sentido, los recursos naturales –como expresión de la heredad nacional- reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la expresión jurídico-política de la Nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce.
  3. El dominio estatal sobre dichos recursos es exclusivo, es decir, el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en tomo a su mejor aprovechamiento.
  4. Este Tribunal sostuvo que el medio ambiente, entendido sistemáticamente como el conjunto de fenómenos naturales en que existen y se desarrollan los organismos humanos, encuentra en el comportamiento humano una forma de acción y de creación que condiciona el presente y el futuro de la comunidad humana (Sentencia 0048-2004-AVTC, fundamento 30).
  5. En este orden de ideas, es importante tener en consideración lo dispuesto en la Ley 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, que define la naturaleza y clasificación de los recursos naturales. Al respecto, dicha ley orgánica establece lo siguiente:

“Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado tales como:

  1. i) Las aguas: superficiales y subterráneas
  2. ii) El suelo, el subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrícolas, pecuarias, forestales y de protección;

iii)  La diversidad biológica: como la diversidad de flora, de fauna y de los microorganismos o protistos; los recursos genéticos, y los ecosistemas que dan soporte a la vida;

  1. iv) Los recursos hidrocarboníferos, hidroenergéticos, eólicos, solares, geotérmicos y similares;
  2. v) La atmósfera y el espacio radioeléctrico;
  3. vi) Los minerales;

vii) Los demás considerados como tales.

El paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento económico, es considerado recurso natural para efectos de la presente Ley”.

  1. Cabe precisar sobre el particular que esta ley orgánica forma parte, por mandato expreso del Constituyente de 1993, del bloque de constitucionalidad o parámetro de control del ordenamiento jurídico ambiental en nuestro país.

2.3. El derecho de acceder al agua

  1. El agua en cuanto recurso natural, es la esencia de la vida. No solo contribuye directamente a la consolidación de los derechos fundamentales en mención, sino que desde una perspectiva extra personal incide sobre el desarrollo social y económico del país a través de las políticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el transporte, la industria, en magnitud que puede llevarnos a afirmar que, gracias a su existencia y utilización, se hace posible el crecimiento sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo.
  2. El Tribunal Constitucional, en aplicación del artículo 3 de la Constitución, reconoció el derecho de acceder al agua potable derivándolo de principios como los de dignidad del ser humano y del Estado social y democrático de derecho, en la Sentencia 06534-2006- AA, FJ 17. En dicho caso se ha señalado también que:

El impedimento del goce de este elemento no sólo incide en la vida y la salud de la persona, sino que lo hace en el propio derecho a la dignidad. En efecto existen determinados bienes cuya imposibilidad de acceso, en atención al valor supremo de la persona, puede resultar absolutamente incompatible con las condiciones mínimas e indispensables en las que ella debe estar. Se trata de condiciones cuya ausencia atentaría y negaría radicalmente la condición digna de la persona. La ausencia de estas condiciones mínimas contradice el valor supremo de la persona en una magnitud ostensiblemente grave y, de esa forma, el principio fundamental de dignidad de la persona (arts. 1° y 3°, Const.) (FJ 10).

  1. Con posterioridad a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal en el sentido previamente aludido, se aprobó la Ley 30588, que reformó la Constitución introduciendo el artículo 7-A que positiviza este derecho en los siguientes términos:

El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona de acceder al agua potable. Garantiza este derecho priorizando el consumo humano sobre otros usos.

El Estado promueve el manejo sostenible del agua, el cual se reconoce como un recurso natural esencial y como tal, constituye un bien público y patrimonio de la Nación. Su dominio es inalienable e imprescriptible.

  1. Este reconocimiento del derecho de acceder al agua potable como un derecho humano autónomo también tiene como antecedente la Observación General 15 que, en el año 2002, emitió el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (CEDESC) de las Naciones Unidas. En dicha Observación General se le definió como el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico.
  2. Efectivamente, aunque en el Pacto Internacional e Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) no se menciona expresamente el derecho al agua, el Comité subrayó en dicha observación general que este derecho forma parte del derecho a un nivel de vida adecuado, al igual que los derechos a disponer de alimentación, de una vivienda y de vestido adecuados 4.
  3. Al respecto, en el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran una serie de derechos que dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, “incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados”, y son indispensables para su realización5.
  4. De este modo, según el CDESC, el uso de la palabra “incluso” indica que esta enumeración de derechos no pretendía ser exhaustiva. El derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías esenciales para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones más fundamentales para la supervivencia6.  (4 Íd. 5 Íd. 6 Íd.)
  5. En dicho documento se señala expresamente además que:

El derecho al agua entraña tanto libertades como derechos. Las libertades son el derecho a mantener el acceso a un suministro de agua necesario para ejercer el derecho al agua y el derecho a no ser objeto de injerencias, como por ejemplo, a no sufrir cortes arbitrarios del suministro o a la no contaminación de los recursos hídricos. En cambio, los derechos comprenden el derecho a un sistema de abastecimiento y gestión del agua que ofrezca a la población iguales oportunidades de disfrutar del derecho al agua 7.

  1. En cuanto a la accesibilidad, el CEDESC en dicha Observación General ha referido que:

El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua8.

  1. Por su parte, la Defensoría del Pueblo ha señalado que la incorporación del derecho de acceder al agua potable en el capítulo II de la Constitución, “De los derechos sociales y económicos”,  requerirá la implementación y desarrollo de infraestructura y esto implica una obligación impuesta por la Norma Fundamental, que debe ser atendida progresivamente  por parte de las entidades del Estado9.
  2. Efectivamente, la Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que:

“Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente”.

  1. Al respecto, este Tribunal tiene resuelto que:

(…) el principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la undécima disposición final y transitoria de la Constitución, no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas” (Sentencia 02945-2003-AA, FJ 36).

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7 Íd. 8Íd. 9 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Informe Defensoría! 170. El derecho humano al agua y saneamiento. El control del gasto público en la ejecución de infraestructura de acceso”. Lima, 20 l 5.

  1. Por ello, el trabajo de las entidades del Estado, en su conjunto, debe estar enfocado en el aseguramiento progresivo del derecho reconocido en el artículo 7-A de la Constitución y, en consecuencia, satisfacer las tres condiciones esenciales del derecho: el acceso, la calidad y la suficiencia.
  2. En efecto, en los fundamentos 9 y siguientes de la Sentencia 06546- 2006-AA/TC, este Tribunal sostuvo que el Estado se encuentra en la obligación de garantizar cuando menos tres cosas esenciales: i) el acceso; ii) la calidad; y iii) la suficiencia.
  3. a) Debe existir agua, servicios e instalaciones en forma físicamente cercana al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, ;
  4. b) El agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en su habilitación;
  5. c) Acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción, cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del líquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables de la población;
  6. d) Debe promoverse una política de información permanente sobre la utilización del agua, así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural” (Sentencia 06546-2006-AA/TC, fundamento 10).
  7. La referencia al acceso supone que el Estado debe crear directa o indirectamente (por medio de concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso líquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes:
  8. Por calidad debe entenderse la obligación de garantizar condiciones plenas de salubridad, así como la necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones con las que ha de ser suministrada. Inaceptable por tanto resultaría el que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debiéndose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminación mediante microorganismos o sustancias nocivas o, incluso, mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural.
  9. La calidad presupone la obligación de garantizar condiciones plenas de salubridad, así como la necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones con las que ha de ser suministrada. Inaceptable por tanto resultaría el que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debiéndose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminación mediante microorganismos o sustancias nocivas o incluso, mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural.
  10. En tercer lugar, la suficiencia presupone la obligación de que el recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como aquellas vinculadas a los usos personales y domésticos o incluso aquellas referidas a la salud, en tanto de las mismas depende la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras, siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, no puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con las exigencias básicas en bien de cada persona y de la sociedad.
  11. En vista de lo anterior, este Tribunal advierte que el derecho de acceder al agua entraña libertades, las cuales están dadas por la protección contra cortes arbitrarios e ilegales; la prohibición de la contaminación ilegal de los recursos hídricos; la no discriminación en el acceso al agua potable y el saneamiento, en particular por razón de la clasificación de la vivienda o de la tierra; la no injerencia en el acceso a los suministros de agua existentes, especialmente las fuentes de agua tradicionales; y la protección contra  las  amenazas  a  la  seguridad personal al acceder a agua o servicios de saneamiento fuera del hogar.
  12. Como se puede apreciar, la satisfacción del derecho fundamental de acceder al agua potable presupone obligaciones básicas que el Estado peruano debe cumplir para que dicho recurso sea garantizado.
  13. Estas obligaciones se han visto materializadas en diversas leyes y políticas gubernamentales, tales como:
  14. La Ley 28823 (Ley que crea el Fondo Nacional del Agua- Fonagua);
  15. La Ley 26821 (Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales);
  16. La Ley 28029 (Ley que regula el uso de agua en los proyectos especiales entregados en concesión);
  17. La Ley 28029 (Ley de Recursos Hídricos), que crea el Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas;
  18. El Decreto Legislativo 997 (Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Agricultura) que crea la Autoridad Nacional del Agua (ANA);
  19. El Decreto Legislativo 1083 (Decreto Legislativo que promueve el aprovechamiento eficiente y la conservación de los recursos hídricos);
  20. Este conjunto de normas, entre otras, obligan a todos los niveles de gobierno que deben cumplirlas respetando las relaciones de cooperación y lealtad entre ellos.
  21. En suma, corresponde pues al Estado, en atención a los fines constitucionales que orientan su actuación, promover que el acceso al agua potable no solo constituya un derecho plenamente ejercido, sino que también sea un bien constitucional sujeto de la más alta protección.
  22. En relación a esto último, este Tribunal advierte, como explica Ferrajoli, que, si por un lado la tecnología en algunos sectores de la población ha contribuido a mejorar la calidad de vida a través de la producción de bienes artificiales, también es cierto que ha desencadenado efectos perniciosos sobre los bienes naturales que son vitales para las personas y para las generaciones venideras 10.
  23. Por ello, corresponde subrayar una nueva dimensión de la democracia y el constitucionalismo, que supone incluir junto a la categoría de derechos fundamentales la de bienes fundamentales.
  24. De esta forma, la importancia de su reconocimiento no solo como derecho fundamental, sino como bien fundamental contribuiría a su defensa no solo a nivel nacional, sino a nivel global. Por ello, más allá de la ratio fundamentalis que le es propia, como derecho subjetivo y como valor del ordenamiento, sería indispensable su reconocimiento como bien fundamental, para ser exigible tanto en el ámbito de la política como frente al mercado.

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10 FERRAJOLI, Luigi.  Constitucionalismo más allá del Estado. Trotta, 2018, p. 37.

  1. En virtud de lo previamente explicado, cabe sostener que el agua potable debe ser considerado en el ordenamiento jurídico peruano como un bien fundamental, más allá de que pueda ser exigido como derecho fundamental.

2.4. Política Nacional respecto del ambiente y preservación de los recursos naturales

  1. De acuerdo a lo indicado supra, el artículo 67 de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo.
  2. Esta política nacional -entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del Estado, a favor de la defensa y conservación del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal, guarda relación con lo dispuesto en el inciso 22 del artículo 2 de la Constitución, que reconoce el derecho fundamental de toda persona “a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”.
  3. Dicha política debe promover el uso sostenible de los recursos naturales. Por lo tanto, debe auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinámico entre el desarrollo socioeconómico de la Nación y la protección y conservación de un disfrute permanente.
  4. El uso sostenible obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas que hubieren resultado afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente y, específicamente, de sus recursos naturales. Por ende, el Estado se encuentra obligado a promover y aceptar únicamente la utilización de tecnologías que garanticen la continuidad y calidad de dichos recursos, evitando que su uso no sostenido los extinga o deprede.
  5. En efecto, en el marco de un Estado social de derecho, tenemos que el crecimiento económico no puede encontrarse reñido con el ejercicio de derechos fundamentales o bienes jurídicos de las personas que son el fin supremo de la sociedad y del Estado conforme se plantea en el artículo 1 de la Constitución.
  6. Al respecto, este Tribunal Constitucional ha establecido que un “Estado social” tiene diversas formas de concreción. La primera es a través del establecimiento de restricciones legítimas a la actividad de los privados. La segunda se da por medio de la optimización del principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que el mercado pueda producir. La tercera, garantizando un uso sostenible de los recursos naturales en aras de la protección de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo (Sentencia 0048-2004-AI/TC, fundamento 16).
  7. Como se puede apreciar, este concepto surge como una reacción frente a los riesgos que puede representar el crecimiento económico basado en el aprovechamiento de recursos naturales no renovables. Sobre esto, el Tribunal ha señalado que:

“Cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservación de la especie, así como también de las demás especies” (Sentencia 0048-2004- AI/TC, fundamento 37).

  1. Desde esta perspectiva, los procesos de inversión no pueden ser entendidos ni manejados solamente con un criterio estrictamente monetario, sino verificando las realidades sociales, culturales y ecológicas. En ese sentido, ha sostenido el Tribunal que “el desarrollo sostenible o sustentable requiere de la responsabilidad social: ello implica la generación de actitudes y comportamientos de los agentes económicos y el establecimiento de políticas de promoción y el desarrollo de actividades que, en función del aprovechamiento o uso de los bienes ambientales, procuren el bien común y el bienestar general” (Sentencia 0048-2004-PI/TC, fundamento 22).
  2. Ello implica que los proyectos extractivos, tanto públicos como privados, deben respetar los derechos a la vida, de acceso al agua potable, a la alimentación, a vivir en un ambiente saludable, a la autodeterminación, el derecho a la consulta previa, a la vivienda (frente a desalojos mineros), entre otros.
  3. En ese sentido, no resulta admisible que el Estado sostenga una política pública que favorezca y privilegie, per se, la actividad extractiva frente a la protección de derechos constitucionales. Por ello, deben desterrarse prácticas institucionalizadas de precarización de los derechos humanos de las poblaciones afectadas, de polución del medio ambiente y de degradación no sostenible de los recursos naturales.
  4. Al respecto, cabe señalar, que una de las causas de los conflictos sociales suscitados en el país nace de la desconfianza de la población respecto de la interacción entre el Estado garante y el privado que aprovecha los recursos naturales por medio de concesiones; en específico cuando se da una superposición de derechos, no solo en áreas de propiedad privada, sino también cuando se han afectado áreas naturales protegidas, concesiones forestales de ecoturismo, territorios indígenas, ecosistemas frágiles o cabeceras de cuenca, entre otros ámbitos críticos.
  5. Ante ello, la gobernanza en la administración de recursos naturales aparece como una estrategia cada vez más utilizada por quienes toman decisiones sobre las políticas públicas y planes de gobierno, aplicados en la regulación sectorial, territorial y ambiental, entre otras. Administrar los recursos en gobernanza es clave para el desarrollo en condiciones de sostenibilidad y paz social.
  6. En ese sentido, el Estado debe tener un rol claro en la construcción de un nuevo paradigma de desarrollo con igualdad, entendida esta como una igualdad que contribuya a salvaguardar el presente y el futuro de la sociedad y promueva una mejor distribución de la riqueza, más allá de la mera idea de asistencia a los sectores más pobres y vulnerables 11. Implica tener un Estado que, en efecto, administre los recursos naturales, garantizando la viabilidad jurídica, aceptación social, la viabilidad económica y asegurando una generación de incentivos para todas las partes intervinientes.
  7. Es dentro de ese contexto que el Estado se encuentra obligado a auspiciar la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales objeto de protección.

En consecuencia, de una interpretación sistemática del artículo 2, inciso 22 y de los artículos 66 y 67 de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales -especialmente los no renovables- en tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las políticas adecuadas para tal efecto.

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11 ALTOMONTE, Hugo y SANCHEZ, Ricardo. “Hacia una nueva gohernanza de los recursos naturales en América Latina y el Caribe”. CEPAL. Publicación de Naciones Unidas. Santiago, 201 6, p. 236. Disponible en el sitio web: http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/l l 362/401 57/S 1600308_ es.pdf, consultado el 22 de marzo de 2020.

  1. En cuanto al vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en función de los siguientes principios:
  2. i) el principio de desarrollo sostenible o sustentable
  3. ii) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales;

iii)      el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia;

  1. iv) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados;
  2. v) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano;
  3. vi) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y,

vii)       el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables” (Sentencia 3510-2003-AA/TC, fundamento 2.e).

  1. En lo que respecta al principio de desarrollo sostenible o sustentable, constituye una pauta basilar para que la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y condiciones de vida en beneficio de la población actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la utilización de los bienes ambientales para el consumo no se “financien” incurriendo en “deudas” sociales para el porvenir.
  2. Al respecto, en 1987, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, conocida también como la “Comisión Brundtland”, emitió su informe en el que definió el desarrollo sostenible como aquel proceso en donde se asegura la satisfacción de las necesidades humanas del presente sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades y que, por ende, involucre la utilización de recursos, la dirección de las inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucionales que acrecienten el potencial actual y futuro de los recursos naturales en aras de atender las necesidades y aspiraciones humanas.
  3. Por su parte, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, del mes de junio de 1992, que recoge entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial, proclama, entre otras cosas, una serie de principios, entre los que corresponde destacar los siguientes:
  4. ii) Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza.

iii)         El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.

  1. iv) Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como presupuesto indispensable para el desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder adecuadamente a las necesidades de la mayoría de los pueblos del
  2. v) Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que
  3. En este orden de ideas, las autoridades nacionales deberán procurar y fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, priorizando el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.
  4. En atención a lo expuesto, el desarrollo sostenible o sustentable requiere de la responsabilidad social: ello implica la generación de actitudes y comportamientos de los agentes económicos y el establecimiento de políticas de promoción y el desarrollo de actividades que, en función del aprovechamiento o uso de los bienes ambientales, procuren el bien común y el bienestar general.

3.3.1 Protección de las cabeceras de cuenca y la declaración de interés prioritario de la protección de todas las fuentes de agua dulce dentro de la jurisdicción de la MPSCH (análisis de los artículos 1 y 6 de la Ordenanza)

  1. Como se expuso en el marco general sobre la política ambiental y la imperante necesidad de la protección de los recursos naturales, este Tribunal debe resaltar la importancia que reviste la protección de las cabeceras de cuenca, las cuales son ecosistemas frágiles (son zonas en donde se generen los flujos de agua que riegan las áreas menos elevadas, como los valles cosechables).
  2. Por esta razón, es que existen referencias específicas sobre la protección de estas zonas de especial vulnerabilidad. Resulta legítima, por lo tanto, toda intención de protegerlas y procurar, de esta manera, el cuidado, recolección y reserva del agua. Pero para que tal protección sea realmente efectiva, no basta con medidas aisladas y desarticuladas del sistema de gestión del recurso hídrico, ya que estas pueden servir como una medida meramente temporal, pero sin cumplir con brindar una protección orgánica, sostenible y verdaderamente efectiva.
  3. En tal sentido, la protección del agua debe realizarse, considerando indicadores que demuestren una previsible escasez de este recurso en el futuro. El Estado ha mostrado su preocupación sobre la materia emitiendo normativa dirigida a proteger y gestionar eficientemente tal recurso.
  4. En efecto, la LRH sienta las bases de la política pública sobre la gestión de dichos recursos. La relevancia y valor del agua, como bien lo indica la LRH, tiene dimensiones socioculturales, económicas y ambientales (principio de valoración del agua y de gestión ambiental). Su gestión integrada es de necesidad pública y de interés nacional teniendo el objetivo de administrar eficiente y de manera sostenible las cuencas hidrográficas y acuíferos, fomentando una nueva cultura del agua, en procura de satisfacer las presentes demandas, así como garantizando el acceso de futuras generaciones (artículo 3 de la LRH).

Publíquese y notifíquese.

SS.

LEDESMA NARVÁEZ FERRERO COSTA MIRANDA CANALES RAMOS NÚÑEZ

PONENTE LEDESMA NARVÁEZ

Fecha: 15/08/2020

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